Сбыт или…

 Посредничество в приобретение, квалифицировано как сбыт -размер наказания на порядок выше

Ученые правоведы утверждают, что проблема незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ изначально должна рассматриваться как явление, угрожающее национальной безопасности России, поскольку своим фактом она ставит под угрозу все демократические достижения российского общества.
Солженицын А.И. ” Архипелаг ГУЛАГ» Парадоксально: всей многолетней деятельности всепроникающих и вечно бодрствующих Органов дала силу всего навсего ОДНА статья из ста сорока восьми статей не общего раздела Уголовного Кодекса 1926 года. Но в похвалу этой статье можно найти еще больше эпитетов, чем когда-то Тургенев подобрал для русского языка или Некрасов для Матушки-Руси: великая, могучая,   обильная, разветвленная, разнообразная, всеподметающая Пятьдесят Восьмая,  исчерпывающая мир не так даже в формулировках своих пунктов, сколько в их  диалектическом и широчайшем истолковании.”
Адвокат рассуждает о том, что если 58-я УК, действующая в 1937 году, сравнивалась известным писателем с «великим и могучим», мог бы писатель также высказаться об известной в наше время статье 228-1 УК- сбыт наркотических средств?

По одному  из дел, из практики адвоКрата:
По версии следствия Алентьев Р.И., действовая в составе группы по предварительному сговору 21 января 2009 года в г. Батайске, получив денежные средства в сумме 3000 рублей от Мамонова О.В., принимавшему участие на законных основаниях в проведении проверочной закупки, передал последнему наркотическое средство, т. е. покушался на незаконный сбыт наркотического вещества группой лиц по предварительному сговору,в крупном размере. Действия Алентьева квалифицированы поч.3ст. 30 п «а,б» ч.2 ст. 228-1УК РФ
Защита доказывала, что материалы уголовного дела устанавливают умысел Алентьева на незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта за деньги, принадлежащие Мамонову.
Алентьев, приобретая марихуану, выступил в качестве посредника для приобретения Мамонову наркотического средства.   Алентьев первоначально хранил наркотическое средство при себе, а затем передал его владельцу- Мамонову.    Материалами дела установлено, что Мамонов просил Алентьева приобрести наркотического вещество, передавая для этих целей деньги.                      Оценка защиты согласуется с практикой Верховного Суда РФ. Обзор надзорной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2000 год
( Бюллетень Верховного Суда РВ 2001 год № 9 с. 17.) в качестве примера по одному из рассмотренных уголовных дел.
Судебная коллегия не согласилась с выводом районного суда и переквалифицировала действия осужденного с ч. 4 ст. 228 УК РФ ( в предшествующей редакции УК РФ) на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Судебная коллегия определила, что отсутствует умысел на сбыт наркотических средств, при тех обстоятельствах, когда осужденный приобрел наркотическое средство по просьбе своего знакомого, на его деньги и предал ему.
При таких обстоятельствах действия Алентьева должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств, в крупном размере без цели сбыта.
Изложенные доводы в защиту Алентьева о квалификации его действий по двум эпизодам по ч. 1 ст. 228 УК РФ полностью согласуется с судебной практикой Верховного Суда РФ.
Указанные доводы полностью согласуются с позицией Верховного Суда РФ ” по делу Гаранова, осужденного за сбыт наркотических средств по ч. 4 ст. 228 УК РФ. По данному делу Президиум Верховного Суда РФ по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ отменил приговор в отношении Гаранова, его действия были переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ ( в предшествующей редакции УК РФ) на ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Защита полагает, что нарушением единства судебной практики может считаться вынесение любого процессуального документа ( в том числе постановления о привлечении в качестве обвиняемого), противоречащего постановлениям президиума Верховного Суда РФ по конкретным делам и материалам судебной практики, официально опубликованным Верховным Судом РФ.  Материалы ” по делу Гаранова ” опубликованы в Бюллетене Верховного Суда РФ за 2002  год № 2 с. 17- 18.
Материалы указанного уголовного дела и изложенные в них фактические обстоятельства, полностью аналогичны тем, что содержатся в материалах дела в отношении
Алентьева.
Свою позицию защита  аргументировала.   Из практики Верховного Суда оказание содействия в приобретении наркотического средства ошибочно квалифицировано как покушение на сбыт 
80-Д07-17 ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ НАДЗОРНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 19 октября 2007 года город Москва Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации
рассмотрела в судебном заседании от 19 октября 2007 года надзорную жалобу адвоката Филипповских В.И. о пересмотре приговора Димитровградского городского суда Ульяновской области от 1 февраля 2006 года в отношении ПАНУРОВСКОГО ИЛЬИ ВЛАДИМИРОВИЧА, родившегося 1 ноября 1979 года в городе Димитровграде Ульяновской области, ранее не судимого, осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года лишения свободы; ч. 1 ст. 228 УК РФ на 2 года лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет лишения свободы, в исправительной колонии общего режима.
Пануровский И.В., с учетом внесенных изменений, признан виновным в покушении на незаконный сбыт <<наркотического> <средства>, а также в незаконных приобретении, перевозке и хранении без цели сбыта <наркотических> <средств> в крупном размере. Преступления совершены при следующих обстоятельствах.
5 сентября 2005 года около 18 часов 30 минут Мидонов, выполняющий поручение Димитровградского МРО УФСКН РФ по Ульяновской области о производстве проверочной закупки <наркотического> <средства>, позвонил Пануровскому на его сотовый телефон и попросил приобрести половину грамма героина за 500 рублей. В это время Пануровский направлялся на своей автомашине ВАЗ-21099 г.н. Е 540 УХ 73 за приобретением героина для личного потребления к известному ему под кличкой «Якут» цыгану в село Новый Буян Крас­ноярского района Самарской области, и согласился приобрести героин и для Мидонова за свои деньги. Около 19 часов Пануровский, находясь около дома № 1, по улице Территория Больницы села Новый Буян Красноярского района Самарской области, незаконно приобрел у данного лица за свои деньги в сумме 1500 рублей <наркотическое> <средство> героин в крупном размере общей массой 1,441 г., содержащееся в двух свертках из полимера: 0,333 гр. – для дальнейшего сбыта Мидонову, 1,108 гр. – для личного потребления, которые перевез на своей машине в г. Димитровград. После этого Пануровский, предварительно согласовав с Мидоновым место встречи, направился на указанной автомашине к магазину «Дом быта», расположенному в доме 35 по пр. Ленина в г. Димитровграде. Около 21 часов 20 минут Пануровский в своей автомашине возле магазина «Дом быта», незаконно сбыл Мидонову <наркотическое> <средство> героин массой 0,333 гр., содержащееся в свертке из полимера, завернутом в отрезок фольгированной бумаги, за 500 рублей, предварительно помеченные, и врученные Мидонову Димитровградским МРО УФСКН РФ по Ульяновской области, а <наркотическое> <средство> героин в количестве 1,108 гр. продолжал хранить при себе для личного потребления. Полученное у Пануровского <наркотическое> <средство> Мидонов около 21 часов 30 минут добровольно выдал сотрудникам Димитровградского МРО УФСКН РФ по Ульяновской области, а у Пануровского героин в количестве 1,108 гр. был изъят в ходе задержания при личном досмотре.
В надзорной жалобе адвокат  оспаривает правильность квалификации действий Пануровского, при этом приводит доводы о направленности умысла осужденного лишь на оказание помощи в приобретении <наркотического> <средства> для своего знакомого.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы надзорной жалобы адвоката Филипповских В.И., судебная коллегия считает, что имеются основания для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений в отношении осужденного Пануровского И.В.
Таким образом, по делу установлено, что между Пануровским и Мидоновым была договоренность об оказании Пануровским помощи Мидонову в приобретении героина. Пануровский не имел <наркотического> <средства>, которое мог бы продать Мидонову сразу после звонка последнего по сотовому телефону, так как сам находился в пути следования за приобретением героина для личного потребления.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что действия осужденного Пануровского И.В. подпадали под признаки состава преступления, предусмотренного ст. ст. 33 ч. 5 и 228 ч. 1 УК РФ, поскольку в указанном случае имело место соучастие в приобретении <наркотических> <средств> для Мидонова, но так как в соответствии с Постановлениями Правительства РФ в редакции от 8 июля 2006 года № 421 и от 4 июля 2007 года № 427 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров <наркотических> <средств>> и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного Кодекса Российской Федерации, вес героина приобретенного для Мидонова массой 0,333 грамма не укладывается в понятие крупного размера, который должен быть свыше 0,5 грамма, уголовное преследование в отношении Пануровского И.В. подлежит прекращению, следовательно, состоявшиеся судебные решения в части осуждения Пануровского И.В. по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ необходимо отменить и дело производством прекратить за отсутствием состава преступления на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ.
Кроме того, с учетом того, что срок наказания у Пануровского И.В. исчисляется с 6 сентября 2005 года, он подлежит освобождению из-под стражи по данному делу за отбытием наказания.
Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Димитровградского городского суда Ульяновской области от 1 февраля 2006 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 15 марта 2006 года и постановление президиума Ульяновского областного суда от 24 августа 2006 года в отношении ПАНУРОВСКОГО ИЛЬИ ВЛАДИМИРОВИЧА в части осуждения его ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ отменить и дело производством прекратить за отсутствием состава преступления на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  НАДЗОРНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ  от 8 декабря 2008 г. N 2-Д08-14
Хрулев  осужден по п. “а” ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что “Соколов” и Терентьев привлекли Хрулева в качестве посредника для приобретения наркотических средств для личного употребления. Об этом свидетельствует то, что Хрулев не имел наркотических средств, которые мог бы продать “Соколову А.С.” и Терентьеву при встрече. Однако по просьбе указанных лиц и за их же деньги он приобрел у Холичева героин, а затем отдал его покупателям.
Умыслом Хрулева охватывалось оказание покупателям помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение).
Таким образом, органами предварительного следствия и судом установлено, что Хрулев не имел наркотических средств, которые мог бы продать (передать) “Соколову” и Терентьеву при встрече. Купленный за деньги “Соколова” героин принадлежал “Соколову”, и это наркотическое средство он у Хрулева не “приобретал” в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брал имущество как его владелец.
Понятие “сбыт”, которое вложено законодателем в диспозицию ст. 228-1 УК РФ, обозначает продажу наркотиков (реализацию). Поэтому в случае, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, он должен нести ответственность не за сбыт наркотиков, а за пособничество в приобретении наркотических средств, независимо от того, возмездно или безвозмездно он это делает.
Кроме того, предварительная договоренность об оказании “Соколову” и Терентьеву помощи в приобретении наркотического средства была у Хрулева не со сбытчиком, а с приобретателем. Поэтому такая договоренность не может рассматриваться как признак предварительного сговора между осужденными на сбыт наркотического средства.
Это не было учтено судом при квалификации действий Хрулева по ч. 1 ст. 228 УК РФ.
При таких обстоятельствах действия Хрулева надлежит квалифицировать по ст. ст. 33 ч. 5, 218 ч. 1 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, судебная коллегия  определила:
1. Надзорную жалобу осужденного Хрулева В.В. удовлетворить частично.
2. Приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 24 мая 2006 года и постановление президиума Вологодского областного суда от 11 августа 2008 года в отношении Хрулева Вячеслава Валерьевича изменить.
Переквалифицировать его действия со ст. 30 ч. 3, п. “а” ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ст. ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ и назначить по ней наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначить ему 3 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальной части судебные решения в отношении него оставить без изменения.
АдвоКрат: Позиция защита по делу Алентьева полностью согласуется выше указзанными  определениями Верховного Суда, с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 15 июня 2006 года ” О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами… “, а именно : ” Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств… следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств….в зависимости от того, в чьих интересах \ сбытчика или приобретателя\
действует посредник.
По эпизоду- март 2009 года действия Алентьева по обнаружению и изъятию у него в ходе досмотра наркотического средства по версии следствия квалифицированы по ст. 30 ч. 1, ст. 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ-приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, совершенному в крупном размере, то есть приискание лицом средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для совершения преступления- незаконного сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Вывод о приготовлении Аленьева к сбыту наркотических средств, не определяется и о приготовлении к сбыту не свидетельствует « само по себе количество изъятого наркотического вещества », а также то обстоятельство, что « хранил наркотическое вещество при себе», кроме того, тот факт, что « уже осуществлял сбыт наркотических средств» . Возможные формулировки обвинения.
Возможный вывод о том, что « хранил при себе», « уже осуществлял сбыт наркотических средств », поэтому необходимо квалифицировать , как приготовление к сбыту является неубедительным и противоречит судебной практике Верховного Суда.
Судебная практика Верховного Суда РФ неоднократно указывала нижестоящим судам о том, что « количество наркотического средства» само по себе не свидетельствует о направленности умысла осужденного на его сбыт.

В соответствии с ч. 3 Постановления Конституционного суда РФ № 7-11 от 20 февраля 1999 года, каждый обвиняемый в совершении преступления, исходя из принципа презумпции невиновности, закрепленному в ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в порядке, предусмотрен- ном федеральным законом.
Из этого принципа и принципа состязательности ( ст. 123, часть 3 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ ) следует, что орган расследования вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если ее доказывают материалы дела.
Поскольку, по смыслу статей 118, 123 ( часть 3 ) Конституции РФ и ст. 8 УПК РФ, суд рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, формирующих и обосновывающих обвинение, то неустранимые ими сомнения в виновности обвиняемого, в силу статьи 49 ( часть 3) Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ, толкуются в пользу последнего.
Принимая во внимание изложенное считал бы необоснованным квалифицировать действия Алентьева ( если согласиться с версией стороны обвинения о том, что у Алентьева при себе имелось наркотическое средство) по ч. 1 ст. 228 УК РФ- незаконное приобретение, хранение, без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, исходя из критерия размера наказуемости.   Именно такие правовые выводы содержатся в приговорах ростовских судов, обосновывающих отказ квалифицировать действия осужденных при аналогичных обстоятельствах, как сбыт. Защита ссылается на позицию Верховного Суда

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 ноября 2005 года (дело № 37-Д05-39) (извлечение)
В материалах дела отсутствуют какие-либо данные о том, что наркотическое средство – марихуана, обнаруженная и изъятая в квартире осужденного, было приобретено Слесаревым именно с целью последующего сбыта.
Признавая Слесарева виновным по ст.ст. 30 ч.1, 228 ч.4 УК РФ , суд сослался на показания свидетелей Молчанова и Рагимова о том, что в их присутствии в квартире Слесарева были обнаружены и изъяты <наркотические> <средства>; на показания свидетелей Белоусова, Жданова и других сотрудников милиции о том, что в ходе обыска в квартире Слесарева было обнаружено и изъято <наркотическое> <средство>; на акт химической экспертизы о том, что изъятое у Слесарева вещество является <наркотическим> <средством> – марихуаной.
Сам Слесарев пояснял, что обнаруженное у него <наркотическое> <средство> он приобрел для личного потребления.
Других доказательств того, что Слесарев изъятое у него <наркотическое> <средство> незаконно приобрел и хранил с целью дальнейшего сбыта, ни органом следствия, ни судом не добыто.
Квалифицируя содеянное Слесаревым по данному эпизоду по ст. ст. 30 ч.1, 228 ч.4 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за незаконное приобретение и хранение с целью сбыта <наркотического> <средства> в особо крупном размере, суд в обоснование своего решения в приговоре сослался на то, что доказательствами по делу установлено, что Слесарев приобрел значительное количество <наркотического> <средства>, расфасовал его в удобную для хранения и реализации упаковку и неоднократно, за денежное вознаграждение сбывал его другому лицу.
Однако эти соображения суда, положенные в основу приговора и квалификации действий, вмененных Слесареву, носят предположительный характер, так как основаны только на тех доказательствах, которые подтверждают вину Слесарева по другим эпизодам.
Таким образом, вмененные Слесареву действия по эпизоду изъятия у него <наркотического> <средства> – марихуаны, весом 553,1 гр., как они установлены по делу и признаны судом в приговоре, образуют состав незаконного приобретения и хранения без цели сбыта <наркотических> <средств> в крупном размере, ответственность за который предусмотрена ч.1 ст.228 УК РФ.

приготовление к сбыту
приобретение наркотического средства в особо крупном размере само по себе не свидетельствует о приготовлении к сбыту
Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 июня 1998 г.
(извлечение)
Зюзинским межмуниципальным судом Юго-Западного административного округа г. Москвы 18 сентября 1997 г. Павлюк осужден по ч. 4 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение с целью сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Он у не установленного следствием лица с целью сбыта незаконно приобрел наркотическое средство – героин весом 0,06 г (в особо крупном размере), которое незаконно хранил при себе до задержания 19 марта 1997 г. по месту жительства.
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда приговор изменила, постановила считать Павлюка осужденным с применением ст. 64 УК РФ.
Президиум Московского городского суда оставил без удовлетворения протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ о переквалификации действий Павлюка на ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 18 июня 1998 г. аналогичный протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ удовлетворила, указав следующее.
Суд в обоснование своего вывода о виновности Павлюка в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта наркотического средства в особо крупном размере сослался на показания Павлюка, а также законного представителя Павлюка – Павлюка В., свидетелей Галиаскарова, Саушкина, Золотухина и на другие доказательства.
Однако осужденный Павлюк в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства неоднократно давал показания о том, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления. Цели сбыта наркотических средств у него не было.
Как видно из показаний свидетелей Галиаскарова, Саушкина, Золотухина, у Павлюка было изъято порошкообразное вещество белого цвета. Оно, по его объяснению, являлось наркотическим средством – героином, которое он приобрел для личного употребления.
Согласно акту химической экспертизы порошкообразное вещество белого цвета является наркотическим средством – героином.
Квалифицируя содеянное Павлюком по ч. 4 ст. 228 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотического средства в особо крупном размере, суд в приговоре указал, что приобретение наркотического средства в особо крупном размере свидетельствует о цели сбыта.
Кроме того, в приговоре содержится ссылка на показания Павлюка о приобретении и употреблении наркотического средства вместе с ребятами, не установленными органами следствия и не привлеченными к уголовной ответственности.
Однако этот вывод суда носит предположительный характер, так как не основан на данных, в соответствии с которыми можно было признать наличие в действиях Павлюка приобретения и хранения наркотического средства с целью сбыта.
Таких доказательств нет и в материалах дела.
Суд в нарушение требований ст. 309 УПК РСФСР решение относительно квалификации действий Павлюка по ч. 4 ст. 228 УК РФ обосновал на предположениях.
Кассационная инстанция и президиум Московского городского суда согласилась с приговором.
Однако действия Павлюка, как они установлены по приговору, образуют состав незаконного приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере, без цели сбыта и охватываются диспозицией ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Позиция защиты полностью согласуется с позицией Верховного Суда. Защита предлагала принять и согласиться с практикой Верховного Суда РФ по категории дел, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, судебную практику Верховного Суда РФ.  Однако, районный суд был далек о Москвы. Действия подзащитного были квалифицированы по признаку сбыт.